قانون آیین دادرسی مدنی، آیین دادرسی کیفری، آیین دادرسی مدنی

دانلود پایان نامه

 

به موجب بند ب ماده 108 ق.آد.م یکی دیگر از موارد صدور قرار تأمین خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی این است که خواسته در معرض تضییع و تفریط باشد. این بند اختصاص به دو قسمت دارد. در قسمت اول ابتدا به تعریف تضییع و تفریط می‌پردازیم. و در قسمت دوم نیز به ادله اثبات در معرض تضییع و تفریط آن که از طریق شهادت شهود، تحقیق محلی و معاینه محلی اثبات می‌شود خواهیم پرداخت.
1- تعاریف و مفهوم در تضییع و تفریط بودن خواسته
تضییع در لغت به معنای «ضایع کردن، تباه ساختن، تلف کردن، مهمل و بیکار ساختن چیزی» آمده است. با توجه به معنای لغوی آن می‌توان گفت تضییع یعنی تلف کردن و معطل کردن مال، تعریفی که تفویت منفعت را نیز در بر می‌گیرد.
تفریط در لغت به معنای «کوتاهی کردن در کاری، اظهار عجز کردن در کاری، بیهوده ساختن، ضایع کردن، تلف کردن مال» در ماده 952 ق.م بدین نحو تعریف شده است: «تفریط عبارت است از ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر لازم است». این تعریف تنها منطبق با معنای کوتاهی و کمی کردن در کاری می‌باشد. که به طور قطع به تلف مال منتهی خواهد شد. پس این تعریف تمام معنای لغوی را در بردارد.
آنچه از معانی معرض در این مقام کاربرد دارد معنای موقعیت و محل می‌باشد. در معرض تضییع و تفریط بودن در موقعیت تلف قرار گرفتن، قرار گرفتن در این موقعیت می‌تواند هم ناشی از فعل و هم ناشی از ترک فعل باشد. پس وقتی بیان می‌شود خواسته در معرض تضییع و تفریط باشد یعنی خواسته در موقعیت تلف قرار بگیرد. خواه قرار گرفتن در این موقعیت معلول فعل خوانده یا ترک فعل وی باشد. پس به همین دلیل است که در موقعیت تفریط قرار گرفتن مبنای درخواست تأمین شناخته شده است چرا که نتیجه قرار گرفتن در چنین موقعیتی، تضییع مال خواهد بود.
2- ادله اثبات در معرض تضییع و تفریط
کسی که ادعای حقی بر دیگری می‌کند باید آن ادعا را به وسیله یکی از ادله اثبات، به اثبات برساند در غیراینصورت نمی‌تواند حمایت آن را خواستار شود. از میان ادله اثبات دعوا آن چه را که می‌توان در اثبات این ادعا به کار برد تنها سه دلیل شهادت شهود، تحقیق محلی و معاینه محل است. رسیدگی به دلایل تأمین خواسته، باید در وقت فوق ‌العاده، انجام گرفته و نیازی به آگاه کردن خوانده نیز نمی‌باشد، به جهت اینکه این رسیدگی، رسیدگی ماهیّتی نیست بلکه تنها یک اقدام احتیاطی است حال به بررسی ادله‌ای که در اثبات موضوع مؤثر می‌باشد خواهیم پرداخت.
2-1- شهادت شهود
شهادت در لغت به معنی «گواهی دادن، بیان کردن آنچه به چشم دیده شده در نزد حاکم و قاضی…» و در اصطلاح به معنی «اخبار از وقوع امور محسوس به یکی از حواس است در غیر مورد اخبار بحقی بضرر خود و بنفع غیر» با توجه به این تعریف معلوم می‌گردد که شاهد شخص خارج از دعوی است که امر مورد اختلاف را دیده یا شنیده و شخصاً از آن آگاه شده است.
2-2- تحقیق محلی
تحقیق در لغت به معنی «پژوهش، راستی و درستی، حقیقت جوئی، پژوهیدن، رسیدن و…» آمده و تحقیق محلی عبارت از بدست آورن اطلاعات اهل محل است راجع به امری که مورد ادعا می‌باشد اطلاعات اهل محل در حقوق اسلام شیاع یا استفاضه نامیده می‌شود. در این نوع تحقیق از، آگاهی اهل محل که شامل دیده ها و شنیده‌ها مستقیم و غیر‌مستقیم و برداشت آنان می‌باشد. تحقیق محلی در شمار ادله اثبات مذکور در ماده 1285 ق.م نیامده است به هر ترتیب این نقص یعنی عدم ذکر تحقیق محلی به عنوان ادله اثبات توسط قانون آیین دادرسی مدنی جبران شده است. در صدور قرار تأمین ماده 250 ق.آ.د.م رعایت نمی‌شود و در وقت فوق ‌‌العاده بدون اخطار به طرف به تحقیق محلی پرداخته می‌شود و از این عدم رعایت خللی به حقوق خوانده وارد نمی‌شود چرا که اولاً رسیدگی به این امر ماهوی نیست، ثانیاً خوانده می‌تواند از حق اعتراضی که در ماده 116 قانون مذکور بیان شده است استفاده نماید.
2-3- معاینه محل
معاینه در لغت به معنی «دقیقاً، کاملاً، کشف و شهود، دیدن، مشاهده» و در اصطلاح به معنی «بازدید مراجع قضایی یا اداری از محل وقوع جرم یا مورد دعوی و اختلاف یا موضوع حق» این دلیل نیز جزء ادله مذکور در ماده 1258 بشمار نرفته است، در این دلیل نیز رسیدگی می‌تواند در وقت فوق العاده به عمل آید. از میان ادله‌ای که بیان شد آن چه در عمل کاربرد دارد شهادت شهود است.
بند سوم: صدور قرار تأمین خواسته بر اساس قوانین مصّرحه داخلی
به موجب بند ج ماده 108 ق.آد.م در مواردی از قبیل اوراق تجاری واخواست شده که به موجب قانون دادگاه مکلف به قبول درخواست تأمین باشد. از قبیل چک، سفته، برات. در این بند به مواردی اشاره می‌شود که در قوانین مختلف بیان شده است. هر قسمت اختصاص به قانون خاصی دارد. در قسمت اول، به قانون تجارت مطابق ماده 292، در قسمت دوم، به موقعیت تأمین مطابق قانون امور حسبی، آیین دادرسی کیفری و مدنی خواهیم پرداخت.
1- قانون تجارت
لازمه اعمال تجاری سرعت است. در معاملات تجاری پرداخت‌ها ندرتاً نقدی و اکثراً به وعده است. تشریفات کند تنظیم اسناد رسمی و انجام عقود و قراردادهای مدنی با طبیعت اعمال تجاری چندان سازگار نیست. با توجه به این ملاحظات بود که بازرگانان به فکر ایجاد وسایلی افتادند که از یک سو سرعت لازم اعمال آن‌ها را تأمین کند و از سوی دیگر تضمینات کافی برای آن‌ها ایجاد کند. از جمله این وسایل می‌توان اسناد تجاری را نام برد. پس علت نام‌گذاری این اسناد به اسناد تجاری به خاطر کاربرد این اسناد به وسیله تجار بوده است. اسناد تجاری شامل برات، سفته و چک خواهد بود.
1-1- مفهوم اسناد تجاری
«اسناد تجاری به طور مطلق عبارت از کلیه اسنادی هستند که بین تجار در داد و ستد روزانه رد و بدل می‌شوند. ولی در قانون تجارت ایران از اسناد تجاری تحت عنوان ویژه‌ای بیان و تعریف نشده بلکه در باب چهارم تحت عنوان برات، فته طلب و چک به ذکر قانونی پرداخته که خود مبیّن قصد مقنّن به جهت وضع مقرّراتی برای عمده‌ترین اسناد تجارتی معمول و متداول بوده است».
«اسناد تجاری در معنای خاص به اسنادی اطلاق می‌شود که قابل نقل و انتقال بوده، متضمن دستور پرداخت مبلغ معینی به رؤیت یا به سررسید کوتاه مدت می‌باشند و به جای پول وسیله پرداخت قرار می‌گیرند و از امتیازات و مقررات ویژه قانونی تبعیت کنند».
«اسناد تجاری صرف‌نظر از معنی کلی که ممکن است داشته باشد و به کلیه اسنادی که بین تجار رد و بدل شوند تعمیم داده شوند بطور معمول اسناد و اوراقی می‌باشند که قابل معامله بوده و معرف طلبی به سررسید مدت کم می‌باشد».
صرف صدور سند، پرداخت دین محسوب نمی‌شود تسلیم سند تجاری (چک) به طلبکار به خودی خود ایفای تعهد نیست، همچنین با تسلیم به متعهد له، تبدیل تعهد تحقق نمی‌یابد. بنابراین، مادام که وجه چک وصول نشود تعهد صادرکننده با تمام تضمینات آن باقی خواهد ماند.

این نوشته در متفرقه ارسال شده است. افزودن پیوند یکتا به علاقه‌مندی‌ها.