فایل پایان نامه حقوق ویژگی های فردی

دانسته و با توجه به تعرض روایات و صحت عرفی معامله، بیع العربون را قابل تصحیح دانسته است. اما از نظر شافعی و مالک (امام مالک) باطل است و دلیلشان یکی حدیث نبوی (نهی النبی (ص) عن بیع العربون) و دیگری اینکه تملک بیعانه از جانب بایع را از مصادیق دارا شدن بدون سبب یا اکل مال به باطل دانستهاند. دلیل دیگر اینکه، در این معامله امری، بدون عوض شرط شده است و دیگر اینکه این معامله مثل خیار مجهول است، زیرا در مدت غیرمعلوم، امکان برگشت معامله وجود دارد. در فقه امامیه، فقط برخی از فقیهان، این بیع را صحیح دانستهاند و چنین ابراز کردهاند: در صورتی که مشتری بر بایع شرط کند که اگر ثمن معامله را آورد، معامله واقع می شود وگرنه عربون (پیش پرداخت)، برای بایع در عوض منع از منفعت و تصرف در کالا باشد، شرط صحیح و لازم الوفاء است. ولی نظر مشهور، بر عدم صحت بیع العربون است. چرا که بر طبق این نظر، ملکیت مشتری بر مال باقی است و سبب شرعی بر انتقال نیست.
در فقه شیعه ابن جنید نیز این معامله را صحیح و آن را دارای شرایط صحت بیع دانسته و گفته است: اگر مشتری بر بایع شرط کند که اگر ثمن معامله در عوض منع از منفعت و تصرف در کالا باشد، شرط صحیح و لازم الوفاء است، ولی علامه حلی فرموده است: ملکیت مشتری بر مال باقی است و سبب شرعی بر انتقال نیست و روایتی از امام صادقق رسیده که امیرمومنان (ع) فرموده است: بیع عربون جایز نیست، مگر آنکه جزء ثمن قرار گیرد. البته سند روایت ضعیف است و نمیتوان از آن به عنوان مدرک اصلی استفاده کرد. در میان فقهای معاصر سید محمود هاشمی از سه راه تلاش کردهاند که صحت عربون را اثبات کنند.
1- عربون در ازای اقاله باشد نه جزء ثمن. زیرا مشهور فتوی به صحت اخذ مال به صورت جعاله یا شرط در قبال اقاله دادهاند.

2- عربون قبل از معامله به عنوان جزء ثمن در صورت وقوع معامله و به ازای امتناع دیگری از انجام معامله در صورت عدم وقوع معامله باشد و چون امتناع از معامله، عمل محترم، مالی و عقلانی است و به امر پرداختکننده عربون انجام شده، قیمت آن پرداخت میشود و به عبارت دیگر فرصت انجام معامله را در مدت خاصی از شخصی گرفته و این نزد عرف خسارت و ضرر است و عربون معادل قیمت و ارزش آن است.
3- عربون مقدار کاهش قیمت کالا در معامله جدید است. به این معنا که پس از معامله اول کالا را به مالکیت فروشنده در ازای قیمت کمتر درمیآورد و میتوان این امر را در عقد اول شرط کند.

از لحاظ حقوقی نیز باید بگوییم اگرچه چنین بیعی در قانون مطرح نشده است، اما از آنجا که هیچ مخالفتی با قانون ندارد، به استناد ماده 10 قانون مدنی صحیح است. در صورت صحت بیع العربون و دقت نظر بیشتر در آن، میتوان گفت که بیع العربون در واقع یک اختیار خرید (اختیار فروش) میباشد. به این صورت که مبلغ پرداختی توسط خریدار اختیار معامله را جزئی از بهای مبیع مذکور بدانیم که اگر تا مدت مذکور اختیارش را اعمال کرد، وجه مزبور جزئی از ثمن محسوب شود، والا متعلق به فروشنده باشد.
سوم- وجوه افتراق بیع العربون و قرارداد اختیار معامله
بنابراین، با توجه به تعریف ارائه شده در خصوص قرارداد اختیار معامله و با درنظر گرفتن ماهیت بیع العربون باید اینطور نتیجه گرفت که به دلایل ذیل تطبیق قرارداد اختیار معامله و بیع العربون صحیح نیست و تمایز آشکاری میان این دو عقد وجود دارد:
1- از صحت عربون، نمیتوان اختیار معامله را اثبات کرد. زیرا در عربون، معامله بر دارایی حقیقی، واقع میشود، اما در قرارداد اختیار، معامله بر اختیار خرید یا فروش واقع میشود و هیچ کالای اصلی یا دارایی پایه مورد مبادله قرار نمیگیردو در حالی که در عربون طرفین از ابتدا، قصدشان بر انجام بیع میباشد.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

2- در صورتی که در قرارداد اختیار معامله، معاملهای واقع شود، مبلغ حق شرط (قیمت اختیار)، جزء ثمن مقرر در قرارداد اختیار نمیباشد و دارنده اختیار، در هر صورت باید مبلغ ثمن را بپردازد، خواه از اختیار خود استفاده کند و خواه از این اختیار استفاده نکند. بنابراین نظریه تطبیق قرارداد اختیار معامله با بیع العربون قابل قبول نمیباشد. در خاتمه این بحث باید تأکید و اضافه کرد، که با توجه به ادله فوق از صحت عربون نمیتوان صحت اختیار معامله را اثبات کرد. البته از تصحیح بیع العربون به صورت اخذ مبلغی در ازای امتناع از خرید یا فروش میتوان استفاده کرد که پذیرفتن نفروختن کالا و معطل ماندن در مدت خاصی ارزش مالی دارد و قابل مبادله است.
د-بیمه و قرار داد اختیار معامله
در این بحث، قصد داریم از یک بعد دیگر به قرار داد اختیار معامله بنگریم و آن را به عنوان یکی از ابزارهای انتقال خطر، از افرادی که طالب خطر کمتری هستند به آنهایی که طالب خطر بیشتری هستند و این توانایی را دارند، منتقل نمایند. چنین کارکردی بسیار شبیه قرار داد بیمه است و همانگونه که اشاره کردیم، اختیار معامله هیچ خطری به بازار سرمایه اضافه نمی کند و فقط امکان انتقال خطر از کسانی که ان را ناخوشایند می دارند، به کسانی که امکان توانایی و تحمل خطر را دارند فراهم می سازد.
در این راستا به بررسی ابزارهای مشابهی که در جامعه اسلامی برای انتقال ریسک وجود داشته، پرداخته و عمدهترین این ابزارها را در بیمه یافتیم که پس از بررسی بیشتر به این نتیجه رسیدیم که این دو نهاد تا حدود زیادی به یکدیگر شبیه هستند. چرا که، اختیار معامله همانطور که خواهد آمد، در واقع چیزی است شبیه به بیمه کردن داراییها و بدهیهای مالی، در برابر افزایش یا کاهش ناگهانی قیمتها.
اول.مقایسه تعریف بیمه و قرارداد اختیار معامله
در اصطلاح بیمه را می توان از دو دیدگاه حقوقی و فنی تعریف کرد :
قانون بیمه مصوب 1316 بیمه را اینگونه تعریف کرده است: «بیمه عقدی است که به موجب آن، یک طرف تعهد کند در ازای پرداخت وجه یا وجوهی از طرف دیگر در صورت وقوع یا بروز حادثه، خسارت وارد بر او را جبران نموده و یا وجه معینی بپردازد. متعهد را بیمه گر، طرف تعهد را بیمه گذار، وجهی را که بیمه گذار به بیمه گر می پردازد، حق بیمه، و آنچه را که بیمه می شود، موضوع بیمه نامند».
تعریف فنی: مطابق تعریف فنی، بیمه عملیاتی است که در آن بیمه گر، افرادی ار که در معرض حادقه و خطر قرار دارند، سازماندهی می کند و از محل مبالغی که از جمع بیمه های دریافتی فراهم شده است، از بیمه گذارانی که این حادثه عملا برای آنها تحقق می یابد، رفع خسارت می کند.اما به طور خلاصه، نهاد بیمه در معنا و مفهوم امروزی خود، در بر گیرنده تضمین و تعهد جبران پیامدهای مالی خطرهای موضوع بیمه است. شرکت های بیمه با گرداوری اشخاص در معرض خطر و ساماندهی تعاون و مشارکت آنان طبق ضابطه های آماری، پشتوانه مالی توانمندی را سروسامان می دهند که بتواند جوابگوی خسارت های احتمالی باشد.
بنابراین خطر موضوع قرارداد اختیار معامله نیز همانند خطر موضوع عقدی بیمه، باید امری اتفاعی واقعی و مشروع باشد. پس قرارداد بیمه و قرارداد اختیار معامله، هم از نظر موضوع عقد و هم از نظر خصوصیات حاکم بر موضوع، اشتراک دارند. حال برای تبیین بهتر مطلب با ارائه دو مثال اختیار خرید و اختیار فروش، قرارداد اختیار معامله را با عقد بیمه از نظر موضوعی مقایسه می کنیم.
«از نقطه نظر ریسک، اختیار معامله نوعی بیمه است. به این صورت که در بیمه، بیمهگذار با پرداخت مبلغی به عنوان حق بیمه، ریسک ضرر احتمالی را که در آینده نامعلوم به داراییاش خواهد رسید، به بیمهگر منتقل میکند». و اما در مورد اختیار معامله، فرض کنیم: الف یک بدهی 1000 دلاری دارد که سررسید آن، دو ماه بعد است. قیمت روز دلار 420 تومان میباشد و معلوم نیست که قیمت دلار در سررسید بدهی الف در چه سطحی باشد. یعنی ممکن است ضرری در آینده متوجه الف شود که الف برای جلوگیری از این ضرر احتمالی، میتواند با پرداخت مبلغی جزئی برای یک اختیار خرید 1000 دلاری (به قیمت هر دلار مثلاً 440 تومان) به سررسید دو ماه آینده، این ریسک را از خود دور نموده و ضرر خود را به حداقل برساند. به عبارت دیگر، الف با خرید این اختیار خرید،خود را در برابر ضرر احتمالی که دو ماه بعد ممکن است گریبانگیر او شود، بیمه کرده است. حال اگر دو ماه بعد قیمت دلار مثلاً 500 تومان شده بود، این ضرر را شرکت فروشنده اختیار معامله متحمل شده و دلار را به الف به همان قیمت 440 تومان که تعهد کرده بود، میفروشد (مثل حالتی که الف اتومبیل خود را بیمه کرده، تصادف میکند و شرکت بیمه خسارت تصادف الف را میپردازد). ولی اگر دو ماه بعد قیمت در بازار 430 تومان بود، دیگر الف از حق خود برای خرید دلار به قیمت 440 تومان استفاده نمیکند. در این حالت فقط مبلغی را که به عنوان حق شرط (قیمت بازار) برای خرید اختیار خرید پرداخته، از دست می‌دهد (دقیقاً مانند حالتی که الف با پرداخت حق بیمه، اتومبیل خود را برای یکسال بیمه میکند ولی در طول این یکسال هرگز تصادف نمیکند و فقط مبلغی که به عنوان حق بیمه پرداخت کرده بود را از دست داده است).
اختیار فروش: فرض کنید شما 100 سهم از سهام شرکت فولادخوزستان دارید قیمت روز هر سهم شرکت 1000 تومان است و شما تصمیم دارید سه ماه دیگر سهم مزبو را به فروش رسانید. ولی نگرانید با کاهش قیمت سهم مذکور به شما ضرر وارد اید برای جلوگیری از ضرر احتمالی و به حداقل رساندن ان وارد بازار اختیارات می شوید و با خرید حق فروش سهام مذکور برای سه ماه دیگر و به قیمت هر سهم 1000 تومان خود را در برابر تغییر نامطلوب قیمت ها بیمه می کنید. حال اگر د سه ماه بعد قیمت سهام مذکور به 950 کاهش یافت این ضرر متوجه فروشنده خواهد بود و وی متعهد است سهام مذکور را به قیمت توافقی 1000 تومان از شما خریداری کند همانند حالتی که شما دفتر کار خود را در مقابل حوادث غیر مترقبه بیمه کرده اید، که در صورت بروز حادثه خسارت خود را از بیمه گر دریافت می کنید.اما اگر سه ماه بعد قیمت سهام مزبور در بازار به 1100 تومان برسد معقول ان است که از حق خود برای فروش سهام مذکور صرف نظر کنید و ان را در بازار ازاد به فروش رسانید.
در این حالت مبلغی که بایت خرید اختیار فروش پرداخته اید به شما مسترد نمی شود (همانند وضعیتی که دفتر کار شما، طی مدت اعتبار بیمه نامه دچار حادثه نمی شود و در عین حال انچه به عنوان حق بیمه پرداخت شده قابل استرداد نیست).
همان گونه که ملاحظه می شود اختیار معامله همانند بیمه در ایجاد تامین مالی نقش اساسی دارد. این تامین به نوبه خود اثار روانی و اقتصادی بسیاری دارد. رشد اقتصادی، جز در سایه بیمه هایی که جنبه های مختلف حوادث و خسارات اقتصادی را پوشش دهد میسر نمی شود. در واقع در صورت وجود تامین مالی که بیمه و اختیار معامله ایجاد می کنند، صنعتگران و تجار می توانند با اطمینان و پشتوانه لازم به فعالیت بپردازند و اقتصاد ملی را شکوفا کنند.
دوم ـ وجوه تشابه قرارداد بیمه با قرارداد اختیار معامله
قرار داد اختیار معامله و عقد بیمه، علیرغم ویژگی های فردی، اشتراکات متعددی دارند که در ذیل به آن اشاره می شود .
1- هر قراردادی از جهت وضع نوعی دارای شرایط، احکام و آثار خود است قرارداد اختیار معامله، در خارج از بورس و بیمه هر دو عقدی قصدی، لازم، عهدی و معاوضی می باشند؛ هر دو صرفا با ابراز قصد مشترک طرفین عقد و بدون نیاز به امر دیگری تشکیل می شود. هر دو لازم هستند زیرا هیچ یک از طرفین عقد، حق فسخ، جز در موارد معین ندارند ، هر دو عهدی هستند زیرا اثر ذاتی آن ایجاد تعهد است. هر دو معاوضی هستند یعنی دارای دومورد می باشند که هر یک در عوض مورد دیگر می باشد.
2- در قرارداد بیمه، در صورت مصون ماندن بیمهگذار از خسارت، در پایان دوره، بیمهگر هیچ تعهدی ندارد و حق بیمه به عنوان حق الزحمه شرکت بیمهگر تلقی میشود. در قرارداد اختیار معامله نیز در صورت عدم تغییرات ناگهانی و نامطلوب قیمتها، در پایان دوره، فروشنده اختیار معامله، هیچ تعهدی ندارد و حق شرط به عنوان حق الزحمه شرکت فروشنده اختیار تلقی می‌شود.
3- در قرارداد بیمه، در صورت وارد آمدن

این مطلب مشابه را هم بخوانید :   متن کامل پایان نامه عقد قرض

Author: 92

دیدگاهتان را بنویسید